受伤后的误工时间应按误工天数连续计算，不应再剔除法定休假时间。目前，一些基层法院自行制定规范性文件，规定人身损害案件每日误工费、护理费标准为80元或100元，并作为裁判的依据。这是严重违反法律规定的。
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怎么索赔误工费护理费
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人身损害案件中误工费、护理费的计算方法
误工费的计算
一、日平均工资标准计算方法的历史沿革。
日平均工资标准的计算方法的历史沿革，我国分为三个阶段：
①2000年3月27日之前，职工日平均工资的计算采用年平均工资除以年法定工作日254天或月平均工资除以月法定工作时间21.17天的方法。依据：《最高人民法院关于印发国家统计局〈关于对职工日平均工资计算问题的复函〉的通知》（[1996]法赔字第1号）；
②2000年3月27日至2008年1月2日，职工日平均工资的计算采用年平均工资除以年法定工作日251.04天或月平均工资除以月法定工作时间20.92天的方法。依据：《劳动与社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2000]8号)（如：国家统计局发布的《2007年全国城镇单位在岗职工年平均工资统计结果公告》（2008年第1号）载明：“2007年全国城镇单位在岗职工年平均工资为24932元，日平均工资为99.31元”，日平均工资99.31元就是根据年平均工资24932元除以年法定工作时间251.04天的规定计算出来的）。
③2008年1月3日至今，职工日平均工资的计算采用年平均工资除以年计薪天数261天或月平均工资除以月法定计薪天数21.75天的方法。依据：《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）（如：2009年4月9日国家统计局发布的《2008年全国城镇单位在岗职工平均工资为29229元》载明“2008年全国城镇单位在岗职工平均工资为29229元，日平均工资为111.99元。”（注：111.99元的日平均工资，就是年平均工资29229元除以年计薪天数261天的方法计算出来的）。
二、目前计算受害人日平均工资标准的误区。
计算日平均工资，不能用月工资除以30天的办法或年工资除以360天的方法计算，这样计算没有法律依据，违反了最高法院的司法解释和劳动行政主管部门规章规定的计算日平均工资的规定。因为日平均工资是计薪月份剔去法定休息休假时间后，在计薪天数21.75天内每天创造的劳动价值。非计薪天数（休息休假天数）并不发给工资（如果在非计薪天数内加班工作，依照《劳动法》第四十四条之规定，安排劳动者在正常工作日延长工作时间的，应支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
在法定休假日安排劳动者工作的，应支付不低于工资的百分之三百的工资报酬）。统计部门发布的行业年平均工资额，是行业或区域的职工非加班正常工作情况下在年计薪天数261天（月计薪天数21.75天/月×12个月）内的数额。
如果按月工资除以30天的办法或年工资除以360天或365天的方法计算日平均工资，客观上就等于认为受害人或护理人员应该全年365天、每月30天不停地工作，不得休假，这就侵犯了受害人或护理人员的合法权益，是错误的。受害人受伤住院期间也罢，出院后继续养伤期间也罢，一直忍受痛苦，不能从事旅游，不能参加娱乐活动，不能从事创造价值的活动。可见出院后继续休息养伤期间，其概念并不能与未受伤时休假的概念等同。
受伤后的误工时间应按误工天数连续计算，不应再剔除法定休假时间。受伤后的康复休养，法律规定要支付误工费，立法本意：因养伤而误工的期间应视为工作期间连续计算。
在计算日平均工资问题上，主持调解的民警也罢，法庭的法官也罢，都不存在自由裁量权。行使自由裁量权的前提，是法律法规没有规定或虽有规定但不明确，
而最高法院和劳动与社会保障部门对计算日平均工资的方法已有明确规定，《最高法院人身损害司法解释》第三十五条明确规定：“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。”，‘上一年度’是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”
目前，一些基层法院自行制定规范性文件，规定人身损害案件每日误工费、护理费标准为80元或100元，并作为裁判的依据。这是严重违反法律规定的。省、市、自治区、直辖市高级人民法院、地市中级法院和基层区县法院均无权对审判工作中具体应用法律的问题作出司法解释。
《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过）第二条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”《最高人民法院关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》（[1987]民他字第10号，1987年3月31日颁布）致广西壮族自治区高级人民法院：“经研究，我们认为：你院下发的上述具有司法解释性的文件，地方各级法院均不应制定。”《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(法发[2007]12号,2007年3月23日颁布实施）第二条规定：“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。”第十条规定：“基层人民法院和中级人民法院认为需要制定司法解释的，应当层报高级人民法院，由高级人民法院审查决定是否向最高人民法院提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题进行请示。”第二十七条规定：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。”地市中级法院和基层区县法院未层报省、市、自治区、直辖市高级人民法院向最高人民法院提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题进行请示，越权制订司法解释，不应作为适用的依据。
一些基层法院自行制定人身损害案件每日误工费、护理费标准为80元或100元的规范性文件，与《最高法院人身损害司法解释》第二十条、第二十一条、第三十五条规定的计算误工费、护理费的规定相抵触，损害了国家法治的统一，应属无效，不应作为适用的依据。另外，劳动保障部门规定的职工最低工资标准年年增加，省市自治区统计局公布的分行业职工年平均工资额统计数据逐年增大，基层法院自行制定人身损害案件每日误工费、护理费标准为50元不变，严重损害了伤者的合法权益，未彰显公平公正。
按照最高法院《最高法院人身损害司法解释》第二十条、第三十五条的规定，在交通事故、人身伤害案件中，如果不能举证证明误工人员最近三年的平均收入状况，误工费应当以当地省、直辖市、自治区统计局公布的上年度相同相近行业在岗职工工资标准计算，而不是凭空意定为每天80元或100元，更不应按照上年度人均纯收入标准或人均消费支出标准折算。
须知上一年度城镇居民人均消费性支出标准或农村居民人均生活消费性支出标准，按照最高法院《最高法院人身损害司法解释》第二十八条之规定，是用来计算受害人被抚养人生活费的；上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按照最高法院《最高法院人身损害司法解释》第二十五条和第二十九条之规定，是分别用来计算受害人残疾赔偿金和死亡赔偿金的。
如果按照上年度人均纯收入标准或人均消费支出标准折算误工费（或护理费），构成适用法律错误（误工费与死亡赔偿金、残疾赔偿金、被扶养人生活费分属不同的赔偿项目），同时严重损害了受害人的合法权益（工资的范围大，数额多。工资系雇主或用人单位对劳动者的劳动付出的对价。
工资中一部分用于劳动者生存所需、健康所需；一部分用于人口再生产所需，要赡养老者抚养幼者；还有一部分用于扩大再生产所需。而人均纯收入仅仅是工资中的劳动者生存所需、健康所需支出；人均消费支出仅仅是工资中的人口再生产所需的支出。如果将误工费混同为死亡赔偿金、残疾赔偿金、被扶养人生活费，客观上就等于将受害人的误工损失严重“缩水”）。
三、法庭辩论终结时省市自治区直辖市统计局未公布上年度统计数据的解决方法。因各省市自治区直辖市统计局是每年5月下旬出版《统计年鉴》光盘，才能公布上一年度在岗职工分行业平均工资统计数据，每年1月至5月底辩论终结时，上一年度的统计数据必然还没有公布，只能按省市自治区直辖市统计局公布的前一年度在岗职工分行业年平均工资统计数据计算受害人的误工费。
由于工资水平逐年提高，前一年度的工资水平低于上一年度的工资水平，按前一年度统计数据计算误工费，原告或原告人肯定吃亏，但为不影响案件审理期限，只能如此。
四、误工费计算公式：误工费=误工天数（住院天数 医疗机构出具的出院后休息天数；或司法鉴定机构确定的误工损失日）×日平均工资标准；日平均工资标准=受害人年固定工资（工资不固定时为省市自治区直辖市统计局公布的上年度该行业年平均工资标准）÷12个月÷21.75天/月（法定月计薪天数）。
五、关于受害人误工费参照行业标准的确定问题：
受害人收入如果不固定，不能举证证明其最近三年的平均收入，按照最高法院《最高法院人身损害司法解释》第二十条、三十五条的规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地（省、直辖市、自治区）相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《最高法院人身损害司法解释》第三十五条明确规定：“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。”，
‘上一年度’是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
“参照”包括相同或相近行业在岗职工主体身份的参照和年工资标准的参照两方面。情形有二：
其一，受害人是国有经济单位职工，但工资收入不固定，不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地（省、直辖市、自治区）相同或者相近行业上一年度在岗职工的平均工资计算；
其二，受害人并不是国有经济单位职工，而是私营企业、独资企业、合伙企业、外资企业、中外合资企业职工，或虽然是农民，但从事有关行业，工资收入不固定，不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，也应参照受诉法院所在地（省、直辖市、自治区）相同或者相近行业上一年度在岗职工的平均工资计算。
《最高法院人身损害司法解释》第二十条和第三十五条规定的含义是说，在受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的情况下，计算误工费应参照的数据是以省、直辖市、自治区统计局公布的数据为准（而不是以受诉法院所在地地、市、县统计局公布的数据为准，也不是民警、法官或调解人员凭感觉自由裁量确定的标准），在该省、直辖市、自治区范围内，不再细分为地（市）、县（区）计算标准。
亦即在该省、直辖市、自治区范围内，误工费的计算标准是统一的，不加区分的。除港澳台之外，全国共有31个省、市、自治区，大陆地区就有31个计算误工费的标准。
六、受害人工资构成问题。
根据法律规定，工资由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”而不仅仅是指标准工资、基本工资。
七、受害人因受伤请假，单位扣发的工资额是否就等同于诉讼请求中的误工费标的额？
受害人每月工资收入固定时，误工费的数额不能简单适用“损失填补原则”按照因受伤害单位少发的工资收入数额确定。
受害人所在单位每月支付的工资，仅仅是每个月21.75天期间的劳动报酬，其余天数为休息休假日期，并不支付工资。受害人每月固定工资收入，仅仅是用来计算日平均工资水平之用。
如果误工费的数额按照因受伤害单位少发的工资收入数额计算，客观上就等于认为受害人受伤害休息期间内的计薪天数计算误工费，周六、周日视为正常休假，不计算误工费。这就侵犯了受害人的合法权益，是错误的。受害人受伤住院期间也罢，出院后继续养伤期间也罢，一直忍受痛苦，不能从事旅游，不能参加娱乐活动，不能从事创造价值的活动。
住院期间和出院后继续休息养伤期间，其概念并不能与未受伤时休假的概念等同。受伤后的误工时间应按误工天数连续计算，不应再剔除法定休假时间。
受伤后的康复休养，法律规定要支付误工费，立法本意：因养伤而误工的期间应视为工作期间连续计算，而不仅仅是计算计薪天数内的工资收入损失。
护理费的计算
一、护理人员护理前是否有收入，是计算护理费应首先解决的问题。
1、如果护理人员护理前属于城镇居民或从农村流入城镇的农民没有找到工作未取得收入者，按照《最高法院人身损害司法解释》第二十一条第二款之规定，“参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”。
当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准是多少？统计局没有公布过，这给了法官自由裁量权。
2、如果护理人员护理前属于某单位有固定工资收入者，以其固定工资收入作为计算标准。
3、如果护理人员护理前从事农林牧渔业之外的职业，工资收入不固定，应按照法庭辩论终结时上年度受诉法院所在地（省、直辖市、自治区）相同或者相近行业在岗职工的平均工资计算护理费。
4、如果护理人员护理前从事农林牧渔业，工资收入不固定，应按照法庭辩论终结时上年度受诉法院所在地（省、直辖市、自治区）农林牧渔业在岗职工的平均工资计算护理费。
护理人员从事农业生产劳动，属于有收入的人员，但不能举证证明其最近三年的平均收入状况（即使村委会出具证明，证明最近三年平均收入状况，也不会被加害方所认可，还会被要求进一步举证，以佐证最近三年平均收入状况，该举证义务无穷无尽，无法完成。这是因为：经营的田地亩数要举证，肥瘠情况要举证，三年期间内农药化肥和水费价格要举证，投劳天数要举证，收获数量出售数量要举证，旱涝情况要举证，出售农作物价格要举证。另外，农民还要养殖鸡鸭鱼猪牛羊、承包林地种植经济作物，每一环节都要举证，根本无法完成，法院对村委会出具的最近三年平均收入状况证明依然不会采纳，会被认定为不能举证证明其最近三年的平均收入状况），根据《最高法院人身损害解释》第二十一条第二款、第二十条第三款的规定，应当按照省、直辖市、自治区统计局公布的上年度农林牧渔业在岗职工工资标准计算。
《最高法院人身损害解释》并未规定不能举证证明其最近三年的平均收入状况时，应界定为没有收入。须知无收入的人员，是指城镇居民或从农村流入城镇的农民没有找到工作未取得收入者。如果将在农村参加农业生产劳动但不能举证证明其最近三年的平均收入状况者也视为无收入者，就是曲解法律。
在农村参加农业生产劳动被认定为无收入的逻辑是荒谬的：农村居民不可能只喝西北风和山泉水生存；“收入不固定”与“无收入”是两个不同的概念，将二者等同起来，逻辑上也是荒谬的。“收入不固定”的前提是有收入，仅仅是不能举证证明其最近三年的平均收入状况而已；“无收入”的前提是根本没有任何收入。二者有着天壤之别。
二、护理人员人数的确定问题。
应视伤者伤情轻重而定。如受害者住院后卧床，生活能部分自理，按照《最高法院人身损害司法解释》第二十一条第二款之规定，“护理人员原则上为一人”。
如受害者住院后卧床，生活根本无法自理，甚至伤情危重，需要陪护人员搬移检查诊断、手术，则伤者有权主张两名护理人员的护理费，尽管医疗机构没有出具意见。这是因为，目前医疗实践中，即使伤者伤情危重，需要两人护理，但医疗机构也不会出具意见，司法鉴定机构也不会对护理人数进行鉴定。
《最高法院人身损害司法解释》第二十一条第二款规定“医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，是“参照”而不是“依照”，法官应有根据伤情轻重自由心证确定护理人数的自由裁量权。
住院病历“长期医嘱”上嘱“留一人陪护”，是指在病房内只应留一人陪护，而不应同时留两人陪护。也不是只应留一人连续数十天每天24小时不间断地陪护。而受害者住院多日，假如同一人连续多天日夜24小时不间断陪护，已超出护理人员的生理极限，也不符合劳动法律法规规定的劳动者（护理人员）有休息权的规定，必然要两名护理人员轮流护理，出现在病房里的护理人员每个时间段只有一人，也符合住院病历“长期医嘱”上嘱“留一人陪护”的本意。更何况劳动者（护理人员）每天工作（护理）12个小时也超出了劳动法律关于每天工作时间的规定。
三、护理费的计算。
护理费的计算方法与误工费的计算方法完全一致。《最高法院人身损害解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算”。说白了，护理费就是护理人员的误工费，护理费的计算方法、计算依据与误工费完全相同，仅仅是享受的主体不同而已。
