基于上述方法发明专利的权利要求保护范围的具体限定方式，侵犯方法专利权的直接表现为使用该方法。最终，二审法院认定，原审法院基于证据规则认定被诉侵权技术方案具有步骤1技术特征，该认定结论具有事实依据，并无不妥，从而维持一审判决。美的公司不服上述原审判决，提起上诉。涉案专利是空调器的使用方法，而非空调器的生产方法，无法直接获得产品，因此该专利权的保护不能延及产品。
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作者：刘林东 北京高沃律师事务所
原标题：以案释法-方法专利侵权判定
方法专利的侵权判定一直是专利法律理论界和实务界的难点和热点，本文主要从实践出发，探讨侵犯方法发明专利的几种常见典型行为的法律界定，包括使用专利方法以及由此延伸的使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得的产品。
一、方法专利的使用行为
方法发明指为解决某特定技术问题而采用的手段和步骤的发明，通常表现为一种为达到某种技术效果或为实现某一功能而由特定的程序或步骤所构成的技术方案。方法权利要求适用于方法发明，通常用工艺过程、操作条件、步骤或者流程等技术特征来描述。基于上述方法发明专利的权利要求保护范围的具体限定方式，侵犯方法专利权的直接表现为使用该方法。
以下将对几种典型的使用方法专利行为的侵权判定进行讨论。
1.关于缺少步骤的问题
方法专利中其必要技术特征体现为特定的步骤及其各步骤之间的顺序关系。方法专利的侵权判定仍然适用全面覆盖原则，被诉侵权行为所采用的技术方案相较于涉案专利的技术方案缺少相应的步骤时，通常会认定被诉侵权行为不构成侵犯专利权的行为。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
在全棉时代公司与宜昌欣龙公司、欣龙股份公司侵害专利权纠纷一案一审判决中[1]，一审法院根据现场勘查核实情况，认定被告宜昌欣龙公司实质上其在生产纯棉水刺无纺布的工艺流程中相较于全棉时代公司的涉案专利技术方案，缺少了水刺后的脱脂漂白步骤。由于方法专利中其必要技术特征体现为特定的步骤及其各步骤之间的顺序关系。根据全面覆盖原则，被诉侵权行为所采用的技术方案相较于涉案专利的技术方案缺少相应的步骤时，其实质上为缺少了相应的必要技术特征，故宜昌欣龙公司纯棉水刺无纺布的生产工艺不构成侵权。在上述案件二审判决中[2]，二审法院根据宜都市环境监测站的《检测报告》审理查明，宜昌欣龙公司使用的生产工艺与涉案专利权利要求1记载的技术方案相比，包含了涉案专利权利要求1记载的全部技术特征，没有缺少或不相同、不等同的情形。并且，涉案专利的发明点在于将现有技术中脱脂和水刺工序的先后顺序进行了调换，即先水刺再脱脂。宜昌欣龙公司的生产工艺顺序与涉案专利技术步骤顺序也完全相同，应当认定落入了涉案专利权的保护范围。
在东方之舟公司与帝盟公司侵害发明专利权纠纷一案二审中[3]，被诉侵权技术方案是否具有涉案专利限定的步骤1所述“获取物流单号中的包裹类型标识”也成为本案认定是否构成侵权的争议焦点之一。最终，二审法院认定，原审法院基于证据规则认定被诉侵权技术方案具有步骤1技术特征，该认定结论具有事实依据，并无不妥，从而维持一审判决。
2.关于步骤顺序调整的问题
如前所述，方法专利中其必要技术特征体现为特定的步骤及其各步骤之间的顺序关系。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，方法权利要求未明确记载技术步骤的先后顺序，但本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书及附图后直接、明确地认为该技术步骤应当按照特定顺序实施的，人民法院应当认定该步骤顺序对于专利权的保护范围具有限定作用。
在上述全棉时代公司与宜昌欣龙公司、欣龙股份公司侵害专利权纠纷一案中，一审法院认定，全棉时代公司一审当庭陈述本案专利保护范围为权利要求1，并确认该发明专利的工艺先后顺序是固定的，根据涉案专利的权利要求1，结合该专利说明书以及全棉时代公司的确认，可以认定涉案专利技术方案对工艺步骤的先后顺序是有明确限定的。二审法院进一步认定，涉案专利系方法发明专利，专利权利要求书中记载的步骤顺序对于专利权的保护范围具有限定作用。涉案专利的发明点在于将现有技术中脱脂和水刺工序的先后顺序进行了调换，即先水刺再脱脂。宜昌欣龙公司的生产工艺顺序与涉案专利技术步骤顺序也完全相同，应当认定落入了涉案专利权的保护范围。
在乐雪儿公司因与陈顺弟、何建华、温士丹侵害发明专利权纠纷一案再审程序中[4]，最高人民法院详细阐释了关于步骤互换是否构成等同侵权问题。方法发明专利的权利要求是包括有时间过程的活动,如制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法等权利要求。涉及产品制造方法的发明专利通常是通过方法步骤的组合以及一定的步骤顺序来实现的。方法专利的步骤顺序是否对专利权的保护范围起到限定作用,从而导致在步骤互换中限制等同原则的适用,关键要看这些步骤是否必须以特定的顺序实施以及这种互换是否会带来技术功能或者技术效果上的实质性差异。在此基础上，法院认定，对于第6、7步的步骤，这两个步骤的实施不具有先后顺序的唯一对应性,先修边还是先进行热粘合对于整个技术方案的实现没有实质性影响,且这两个步骤的互换在技术功能和技术效果上也没有产生实质性的差异,故被诉侵权方法调换后的步骤与涉案专利权利要求1的第6、7步属于相等同的技术特征。而对于将第10、11步的步骤调换后，确实产生了如乐雪儿公司主张的减少操作环节、节约时间、提高效率的技术效果,因此这种步骤互换所产生的技术效果上的差异是实质性的,调换后的步骤与涉案专利权利要求1的第10、11步不构成等同技术特征。
3.提供专用品的共同侵权及其例外
除了直接使用专利方法，实践中还存在提供、出售或者进口专门用于实施他人方法专利的材料、器件或者专用设备的间接侵权行为，如何规制上述行为也成为法律难题。
在格力公司与美的公司、泰锋公司侵犯发明专利权纠纷案中[5]，根据涉案发明专利权利要求书记载的内容，涉案发明专利是一种控制空调器按照自定义曲线运行的方法。根据鉴定结论,美的公司型号为KFR-26GW/DY-V2(E2)空调器在"舒睡模式3"运行方式下的技术方案中的技术特征包含有涉案发明专利权利要求2中记载的全部技术特征。一审法院根据本案查明的事实，认定美的公司在其生产的型号为KFR-23GW/DY-V2(E2)、KFR-26GW/DY-V2(E2)、KFR-32GW/DY-V2(E2)、KFR-35GW/DY-V2(E2)空调器产品中擅自使用涉案发明专利方法，侵犯了格力公司涉案发明专利权。美的公司不服上述原审判决，提起上诉。其上诉理由中涉及如下问题：根据《中华人民共和国专利法》第十一条的规定，涉及方法专利的侵权行为只有两种情况，一是使用专利方法，二是使用、许诺销售、销售、进口依据该专利方法直接获得的产品。涉案专利是空调器的使用方法，而非空调器的生产方法，无法直接获得产品，因此该专利权的保护不能延及产品。美的公司没有使用涉案专利的方法，也没有使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。对于以上问题，二审法院认定，制造具有“舒睡模式3”功能的空调器的行为，包含了使用被诉侵权方法的行为。“舒睡模式3”是一种控制空调器按照自定义曲线运行的方法，美的公司制造的空调器要实现这一功能，就要通过相应的设置、调配步骤，使空调器具备实现按照自定义曲线运行的条件，从而无可避免地使用到控制空调器按照自定义曲线运行的方法，因此美的公司是使用者。
在索尼中国公司与西电捷通公司侵害发明专利权纠纷案中[6]，二审法院对上述问题进行了进一步认定，由于直接实施行为不构成侵犯专利权，如果不能判令“间接侵权”行为人承担民事责任，则相当一部分通信、软件使用方法专利不能获得法律有效或充分保护，不利于鼓励科技创新及保护权利人合法权益。但是，由于直接实施人不侵犯专利权而由“间接侵权”行为人承担民事责任属于例外情况，应当符合下列要件：1、行为人明知有关产品系专门用于实施涉案专利技术方案的原材料、中间产品、零部件或设备等专用产品，未经专利权人许可，为生产经营目的向直接实施人提供该专用产品；2、该专用产品对涉案专利技术方案具有“实质性”作用，即原材料、中间产品、零部件或设备等有关产品对实现涉案专利技术方案而言,不但不可或缺，而其占有突出的重要地位，而不是任何细小的、占据很次要地位的产品；3、该专用产品不具有“实质性非侵权用途”，即原材料、中间产品、零部件或设备等有关产品并非通用产品或常用产品，除用于涉案专利技术方案外无其他合理的经济和商业用途；4、有证据证明存在直接实施人且该实施人属于“非生产经营目的”的个人或《专利法》第六十九条第三、四、五项的情形。除第三个要件应当由“间接侵权”行为人承担举证责任外，其他要件的举证责任应当由专利权人承担。
4.多主体实施专利方法的侵权认定
网络通信领域具有互联互通、信息共享、多方协作、持续创新等特点，这就决定了该领域中的绝大多数发明创造的类型为方法专利，且往往只能撰写成为需要多个主体的参与才能实施的方法专利，或者采用此种撰写方式能更好地表达出发明的实质技术内容。然而这些方法专利在实际应用中，往往都是以软件的形式安装在某一硬件设备中，由终端用户在使用终端设备时触发软件在后台自动运行。如果按照专利侵权判断的一般规则，即应当以被诉侵权人所实施的被诉侵权技术方案是否全面覆盖了专利权利要求记载的所有技术特征，作为专利侵权的必要条件，那么，仅仅是制造、销售具备可直接实施专利方法功能的被诉侵权产品的行为将难以被认定为侵害专利权的行为。同时，仅认定被诉侵权人在测试被诉侵权产品过程中实施专利方法构成侵权，不足以充分保护专利权人的利益，因为该测试行为既非被诉侵权人获得不当利益的根本和直接原因，也无法从责令停止测试行为来制止专利方法遭受更大规模的侵害，而专利权人更无权主张虽直接实施了专利方法、但并无生产经营目的的终端用户构成专利侵权。
在腾达公司与敦骏公司等侵害发明专利权纠纷案中[7]，最高人民法院对多主体实施专利方法的侵权认定中明确指出：针对网络通信领域方法的专利侵权判定，应当充分考虑该领域的特点，充分尊重该领域的创新与发展规律，以确保专利权人的合法权利得到实质性保护，实现该行业的可持续创新和公平竞争。如果被诉侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，也即终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程的，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利。
当然，除了网络通信领域之外，其他领域也会面临这样的问题。在许世章与飞新达公司侵害发明专利权纠纷案中[8]，法院认为，涉案专利系方法发明专利，涉案专利方法并不是产品制造方法。根据该方法不能直接获得任何产品，涉案专利的保护并不能延伸到产品。被告作为实施专利方法的产品制造者，专利方法早已在其制造被诉侵权产品的过程中得以固化，购买使用者在使用被诉产品获取相应产品时再现的专利方法过程，仅仅是此前固化在被诉侵权产品内的专利方法的必然结果和机械重演，因此应当认定被诉侵权人制造并许诺销售被诉侵权产品的行为会导致专利方法被使用者所实施。本案中，虽未有直接证据证明被告实施了涉案专利方法，但其以许诺销售的被诉侵权产品，具备可直接实施专利方法的功能，在使用者利用被诉侵权产品完整再现专利方法的过程中，发挥着不可替代的实质性作用。并且，被告从制造以及后续销售侵权产品的行为中获得不当利益与涉案专利存在密切关联，因此，本案中应当认定被告制造、许诺销售被诉侵权产品的行为构成专利侵权并应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
二、方法专利延伸产品
根据专利法的规定，侵犯方法专利的行为范围包括“使用、销售、许诺销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。当然该种保护只涉及产品制造、加工方法等能够获得产品的方法类型。
1.方法专利延及产品的必要性
根据1984年制定的专利法，对方法专利权的保护仅仅涉及使用专利方法的行为。按照这样的规定，与产品专利权所获得的保护相比，对方法专利权的保护较弱，因为要证明使用某种方法远比证明制造、销售、使用某种产品更为困难。鉴于大多数国家的专利法都规定对制造方法专利权的保护延及到依照专利方法直接获得的产品，因此在1992年第一次修改专利法时，增加对方法专利的延伸保护的规定。
2.方法专利延伸至产品的程度
为制造方法专利权提供延伸保护，首先要解决的一个问题是如何理解“直接”一词的含义。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十三条规定：“对于使用专利方法获得的原始产品，人民法院应当认定为专利法第十一条规定的依照专利方法直接获得的产品。对于将上述原始产品进一步加工、处理而获得后续产品的行为，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用依照该专利方法直接获得的产品”。在此基础上，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十条进一步规定：第二十条 对于将依照专利方法直接获得的产品进一步加工、处理而获得的后续产品，进行再加工、处理的，人民法院应当认定不属于专利法第十一条规定的“使用依照该专利方法直接获得的产品”。
在杭州雨后科技有限公司与浙江名家竹木有限公司侵害发明专利权纠纷案中[9]，被告依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十条的规定，主张其以侵权产品展开后的竹板材为材料，还需大量加工工序，才能得到最终产品砧板，故砧板不属于专利法第十一条规定的“使用依照该专利方法直接获得的产品”。对此一审法院认为，展开竹板到砧板产品之间的加工工序如何，并不能影响专利法第十一条关于“使用直接产品”的限定，应认为，仅当第三人在不明知侵权的情况下获取直接产品经加工后的后续产品时，因第三人出于善意且已尽到一定注意义务，故司法解释将第三人使用后续产品进一步加工的行为与“使用直接产品”的侵权行为区分开来。依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十三条之规定，被告实施本案专利技术方案生产的展平竹板和对其进一步加工处理获得的竹制砧板均属于依照专利方法直接获得的产品，其制造与销售行为均构成侵权。
在王健与国药常州公司、珠峰集团公司、珠峰药业公司等侵害发明专利权纠纷案中[10]，一审法院在认定是否构成侵权时，明确指出：涉案专利为方法发明专利，其保护范围及于方法及依照该方法直接获得的产品，并不及于依照该方法直接获得的产品之后续产品。依照涉案专利方法直接获得的产品为发酵冬虫夏草菌丝体，发酵冬虫夏草菌粉是将依照涉案专利方法直接获得的产品--发酵冬虫夏草菌丝体进行进一步加工、处理而获得的后续产品，被告珠峰药业公司以该后续产品为原料生产百令片并销售的行为并不构成对涉案专利权的侵犯。同理，被告国药常州公司销售上述百令片的行为,也不构成对涉案专利权的侵犯。
结语
使用专利方法以及由此延伸的使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得的产品，属于法律明确规定的侵犯方法发明专利的典型行为。希望以上对于使用方法专利及其延及产品的相关问题和案例的梳理和讨论能够为各位实务界同仁提供有益思路，也请各位专家对文中错漏之处不吝赐教。
注释：
[1]湖北省宜昌市中级人民法院（2016）鄂05民初139号民事判决书
[2]湖北省高级人民法院（2017）鄂民终2796号民事判决书
[3]最高人民法院(2020)最高法知民终746号民事判决书
[4]最高人民法院(2013)民提字第225号再审民事判决书
[5]广东省高级人民法院(2011)粤高法民三终字第326号民事判决书
[6]北京市高级人民法院（2017）京民终454号民事判决书
[7]最高人民法院（2019）最高法知民终147号民事判决书
[8]广州知识产权法院（2020）粤73知民初243号民事判决书
[9]浙江省杭州市中级人民法院(2017)浙01民初969号民事判决书
[10]江苏省常州市中级人民法院(2015)常知民初字第76号民事判决书
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作者：刘林东 北京高沃律师事务所
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
